SÃO PAULO – A Justiça vem consolidando o
entendimento de que é legítimo o aproveitamento de créditos de Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pela empresa compradora caso a fornecedora seja
considerada inidônea pelo fisco. Em decisão unânime da 1ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), uma empresa varejista conseguiu
anular um auto de infração de mais de R$ 3 milhões da Receita. A
expectativa de advogados agora é que as instâncias administrativas reconheçam a
boa-fé dos contribuintes como fator para a legalidade dos créditos.
“Esperamos que o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT)
de São Paulo reveja sua posição anterior e passe a admitir
o crédito“, afirma o advogado Pedro Moreira, do Celso
Cordeiro de Almeida e Silva Advogados. O escritório tem um caso em sede de
recurso especial no TIT em que a Câmara Superior, anulando decisão anterior,
determinou o retorno do processo à Câmara para novo julgamento, com base na
análise da boa-fé do contribuinte.
O processo deve ser julgado novamente em breve, mas ainda não foi incluído em
pauta.
Na ação julgada pelo TJ-SP, a empresa comprou, de
boa-fé, mercadoria de um fornecedor para vender ao consumidor. Na operação, são
gerados créditos de ICMS. Posteriormente, o fisco, por não encontrar o
remetente da mercadoria o declara como inidôneo.
A Receita, então, tem dificuldade em recuperar o
imposto que não foi recolhido pela empresa inidônea vai atrás do comprador. Assim, o fisco anula
os créditos de ICMS e, no caso, lavrou uma multa de 35% do valor total dos produtos.
Ao buscar na Justiça a anulação do débito fiscal a empresa não teve sucesso em primeira
instância. Ao recorrer ao TJ-SP, a decisão foi revertida. A defesa alegou que a
declaração de inidoneidade não pode desconstituir operações efetivamente
realizadas anteriormente. “O entendimento que vem se consolidando no Poder
Judiciário é o de que quando o contribuinte comprovar a sua boa-fé e a efetiva
ocorrência da operação de compra e venda, com o correto pagamento das
mercadorias, ele tem direito ao crédito“, diz Moreira.
O advogado afirma que o TIT tinha a tendência de
considerar que a boa-fé era irrelevante para descaracterizar a infração. “Mas algumas decisões já mostram que se a
boa-fé for comprovada, além do efetivo pagamento, há direito a crédito de ICMS e é ilegal o lançamento de multas”, afirma.
Segundo Moreira, tem crescido no Judiciário a anulação das punições contra as
compradoras de mercadorias. O entendimento já foi consolidado pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ) no ano passado, mas, como a matéria exige análise de
diversas provas, a Justiça ainda não costuma conceder liminares. E, no caso, o
juiz de primeira instância também negou o pedido. “As decisões são importantes
para abrir precedentes para que a alegação contra o fisco tenha sucesso
imediato. Os juízes ainda têm julgado de forma a aceitar as alegações da
Receita, mantendo as multas”, afirma Pedro Moreira. Ele afirma que a penalidade sobre o valor da mercadoria e não do crédito demonstra uma ilegalidade ainda maior.
Ele destaca ser fundamental o levantamento de provas e demonstração, já na
petição inicial da ação, que comprove as etapas de compra e venda. O
contribuinte geralmente tem o ônus de provar as etapas da operação.
Superior
O caso julgado pelo STJ, citado na decisão do tribunal paulista, afirmou que
é possível aproveitar os créditos, desde que o contribuinte demonstre, pelos
registros contábeis, que a compra e venda se realizou de fato. O então relator
do processo, ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, disse que o
ato declaratório da inidoneidade só produz efeitos legais a partir da sua
publicação.
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria
cuja nota fiscal emitida pela empresa vendedora posteriormente seja declarada inidônea pode engendrar o aproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada”, disse o ministro.
Assim, o comerciante que compra mercadoria com nota
fiscal posteriormente declarada fraudulenta é considerado terceiro de boa-fé,
desde que fique demonstrada a existência real da compra e venda, conforme
determina o artigo 136 do Código Tributário Nacional (CTN).
Após a decisão, o STJ vem consagrando a
possibilidade de manter a compensação de ICMS desde que seja provada a efetividade da transação,
do pagamento do tributo, e, sendo as notas fiscais anteriores ao ato que
declarou a inidoneidade.
Com a anulação do débito fiscal, a empresa consegue obter a sua certidão
negativa de débitos e pode participar de licitações. O mais relevante é que há a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Com isso, a empresa não precisa garantir o
juízo na execução fiscal e fica livre de ter bens, contas bancárias ou
faturamento penhorado já por meio de uma liminar da Justiça.
Fonte: DCI/SP via Fenacon
Nenhum comentário:
Postar um comentário